Av. Murat TEZCAN-"Arkeolojik SİT Alanlarında Kamulaştırmasız El Atma" muratezcan@gmail.com

                   GİRİŞ 

                        2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu’na göre, özel mülkiyetteki bir taşınmazın, korunması gereken taşınmazlar kapsamına alınması maliklerin mülkiyet haklarının verdiği imkânlardan yoksun bırakılması anlamına gelmektedir.

Taşınmaz maliklerinin tasarruf hakkını engelleyen bu idari kararlar, kamu yararının özel yarara tercih edilmesi nedeniyle önemli hak kayıplarına uğramaktadırlar. Mülkiyet hakkını ihlal eden müdahalelerden biri olan, söz konusu kanun kapsamında alınan idari kararların, kamulaştırmasız el atma(fiili yol) kavramıyla birlikte, yüksek yargı içtihatları ışığında konunun değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

  

A.     Yasa İle Mülkiyet Hakkına Getirilen Sınırlamalar Ve Kamulaştırmasız El Atma Kavramı.

1.      Mülkiyet Hakkı Ve Sınırlamalar.

Mülkiyet hakkı, sahibine konusu olan eşya üzerinde doğrudan doğruya kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkilerinin tamamını veren ve herkese karşı ileri sürülebilen, tam, mutlak, münhasır, kutsal, vazgeçilmez bir ayni haktır.

Mülkiyet hakkı,  Anayasa’nın 35. Maddesinde negatif statü hakları içinde sayılmıştır. Anayasanın 35. Maddesi’ne göre mülkiyet hakkı “ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Görüldüğü gibi Anayasa, mülkiyeti, yetkilerin ve yükümlülüklerin bir arada düzenlendiği bir hak olarak düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi de mülkiyetin bu yönüne dikkat çekmiş ve sınırsız bir hak olarak tanımamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 21.06.1990 tarihli kararında “Mülkiyet hakkı, bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak, sınırsız bir özgürlük olma niteliğini günümüzde yitirmiş, mülkiyet anlayışı, bu hakkın, bir bakıma sosyal yapıda bir hak olduğu yolunda gelişmiş, birçok hak gibi bu hakkın da kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ilkesi benimsenmiştir.” İfadelerine yer verilmiştir.

Fakat tartışmanın kilitlendiği nokta, mülkiyet hakkının kamu yararı gözetilerek kanunla sınırlandırılmasının sınırının ne olacağı ile ilgilidir.

      Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde sınırlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, bu hakkın özüne dokunur. Mülkiyet hakkının muhtevasını ve sınırlarını tespit yetkisi kanunlara bırakılmış ise de, bu konuda kanun Kanun koyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü, mülkiyet hakkının Anayasa teminatı altına alınmış olmasına aykırıdır.

Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin amacı ise, bireylerin hukuk güvenliğini sağlamasıdır. [1]

Alınan idari karar ve eylemlerle, kişilerin mülkiyet hakkını, toplumsal yarar amacıyla kullanılamamasına engel olmak,  yetkiden fazla ödev yükletilmesi anlamına gelir. Zira ödevin yetkiden fazla olması, mülkiyetin niteliğine, tarifine ve tarihi gelişimine aykırıdır.

2.      Fiili ve Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Kavramı.

Kamulaştırmasız el atma, Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesi olarak kısaca tanımlanabilir.

Kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilen uygulamalar, idarenin klasik anlamada, herhangi bir yasal dayanak bulunmaksızın taşınmaz üzerinde fiilen tasarrufta bulunması şeklinde olabileceği gibi, bir idari kararla mülkiyet hakkının tanıdığı yetkilerin kullanılamaması şeklinde de olabilir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar ile ilgili vermiş olduğu karar, fiili el atma dışında da kamulaştırmasız el atmanın olabileceğini göstermiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı adı geçen kararında özetle, “…Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

…Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.” Görüşüne vurgulanmıştır.

Karardan da açıkça anlaşılacağı üzere idari kararlarla da getirilen sınırlamalar, mülkiyet hakkının özüne dokunarak, hakkı felç edebilecek nitelikte olabilir.

B.     2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu’nda Konuya İlişkin Düzenlemeler.

1. Korunması Gereken Taşınmazların Tespitinde İzlenecek Usul.

Söz konusu kanunun 6. Maddesi, korunacak eserleri, sayma usulünü benimseyerek sınıflandırmaya çalışmıştır. Kanunun 6. Maddesinde a, b, c ve d bentlerinde[2] özel olarak belirttiği taşınmaz eserlere, 3. ve 4. Fıkralarda bazilikalar, kiliseler, manastırlar gibi örnekler sunduktan sonra “benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir.” İfadesiyle koruma altına alınacak taşınmazları belirlemiştir.

Adları sayılan bu ve benzeri taşınmazların tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır. Daha sonra tespiti yapılan bu taşınmazlar, koruma kurulları tarafından tescil olunur.

Bu noktadan sonra mülkiyet hakkının verdiği bir takım haklar,  sınırlandırılır ya da tümüyle malikin elinden alınır.

2. Kanunla Mülkiyet Hakkına Getirilen Sınırlamalar.

1.      İzinsiz Müdahale ve Kullanma Yasağı.

İzinsiz müdahaleler ve kullanma yasağı, kenar başlığı ile düzenlenen 9. Madde “Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşai ve fiziki müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşai ve fiziki müdahale sayılır.”  Şeklinde düzenlenmiştir. Madde metninde sayılan fiziki müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü, esas itibariyle taşınmazı olduğu gibi koruma mecburiyeti getirir niteliktedir.

Nitekim,  Yargıtay 14. Hukuk Dairesi,  tabiat varlığı olarak kabul edilen bir taşınmaz üzerinden geçit hakkının tesisine ilişkin davada, yerel mahkemenin vermiş olduğu geçit hakkı kararını,  11.02.2008 tarih 2008/1177E, 2008/1437K sayılı kararındaki, “tabiat varlığı olarak nitelendirilen yasa uyarınca da Devlet malı hükmünde bulunan merdiven üzerinde 19 parsel maliki davacılar yararına kullanımını değiştirecek nitelikte geçit tesisi olanağı bulunmamaktadır.” İfadeleriyle bozmuştur.

2.      Ruhsatsız Yapı Yapma Yasağı.

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının zarar görmeden korunabilmesi için, inşaat yapmak için imar mevzuatından kaynaklanan izinlere ek olarak, koruma kurullarından “Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde” izin alınması gerekmektedir. Söz konu izinlerin alınmaması durumunda kanunun 16. Maddesindeki ifadesiyle “koruma amaçlı imar planlarında, plana; sitlerde, sit şartlarına aykırı olarak inşa edilen yapılar hakkında imar mevzuatına göre işlem”  yapılacaktır.

 İmar mevzuatına göre, ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur.

İmar kanunun 32. Maddesine göre durdurulan inşaat için, “Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.”

2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu ve 3194 Sayılı İmar Kanunu birlikte değerlendirildiğinde “yapı”dan anlaşılması gereken, “esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işlerdir.”

3.      Taşınmaz Maliklerinin İzin Verme Yükümlülüğü.

Mülkiyet hakkının doğal bir sonuçlarından biri de, mülkiyet hakkının verdiği yetkilerden kimin yararlanacağına veya kullanacağını karar verme özgürlüğüdür. Fakat koruma kapsamında bulunan bir taşınmaz olması durumunda malikin söz konusu doğal yetkileri sınırlandırılmaktadır. Kanunun 19. Maddesi gereğince malik, “Kültür ve Turizm Bakanlığınca görevlendirilmiş uzmanlara, gerektiği zaman, varlığın kontrolü, incelenmesi, harita, plan ve rölevesinin yapılması, fotoğraflarının çekilmesi, kalıplarının çıkarılması için izin vermeye ve gereken kolaylığı göstermeye mecburdurlar.”

                       

 C.      Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında 2863 Sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu İle Getirilen Sınırlamaların Kamulaştırmasız El Atma Kapsamı İçinde Değerlendirilmesi Sorunu.

Yukarıda 2863 sayılı kanunla mülkiyet hakkına yasayla getirilen sınırlamalar gösterilmiştir. Bu sınırlamalar, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve hakkı tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar olup olmadığı sorunu güncelliğini koruyan bir konudur.

Çünkü getirilen sınırlamalar, toplum yararı gözetilerek bireye yüklenen ödevlerdendir. Söz konusu yükümlülükler, toplum ve birey arasında kurulmak zorunda olan adil dengenin bozulmasına neden olabilecek bir niteliktedir.  Bu ödevin bireyi, anayasal güvencelerden mahrum bırakmaması amacıyla söz konusu kanun çok önemli önlemler almıştır.

2863 sayılı kanunun 15. Maddesinin a bendi “ Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur”  ifadeleriyle açıkça idareye ÖDEV yüklemiştir.

Maddenin lâfzî ve amaçsal yorumu,  idareye herhangi bir takdir yetkisi vermediği gibi, açıkça kamulaştırma zorunluluğunu ve yeterli ödenek temin etme görevini yüklemiştir. Söz konusu düzenleme, idareyi kamulaştırmaya zorlamak değil hukuk devletinin gereği olarak anayasal güvence altına alınmış özel mülkiyet hakkının korunması amacını taşımaktadır.

Zaten, 2942 sayılı kamulaştırma kanunun 3. Maddesinin gerekçesinde “Madde ile, idarelerin, yeterli ödenek temin etmeden kamulaştırma işlemlerine başlamalarının engellenmesi öngörülmüştür.” İfadesiyle değişiklik öncesi, uzun sürelerde ödenmeyen kamulaştırma bedeli sorunun önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 2011/5468E. , 2011/15095K. sayılı kararı söz konusu maddenin amacını destekler niteliktedir. Künyesini belirttiğimiz 28.09.2011 tarihli karar, “ Davaya konu taşınmaz Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıkları Yüksek Kurulunun 12.10.1984 tarih ve 441 sayılı kararı ile 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı içine alınmış, bu kararla birlikte taşınmazda hiçbir yapılaşmaya, bilimsel araştırma, restorasyon, konservasyon düzenleme çalışmalarının dışında hiçbir kullanıma, yeni tarımsal alanların açılmasına ve ağaçlandırmaya izin verilmeyeceği belirlenmiştir. Davacının taşınmazı kullanmasının engellendiği anlaşıldığından taşınmaza davalı Kültür ve Turizm Bakanlığınca kamulaştırmasız el atıldığının kabulü gerekir. Taşınmazın aynına ilişkin bu davanın görülme yeri Adliye Mahkemeleridir.” İfadeleriyle birlikte benzer olaylara ilişkin Yargıtay içtihadını açıkça ortaya koymuştur.

Tüm bunlardan ayrı olarak taşınmaz malikleri mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkilerine sahiptir. Bunu engelleyecek hiçbir müdahale, Anayasa 35. Maddede gösterilen ve negatif statü hakları içerisinde sayılan mülkiyet hakkıyla bağdaşmaz.

Kamulaştırmasız el atma davalarında mihenk taşı olarak kabul edilen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 23.09.1982 tarihli Sporrong ve Lonnroth Kararında,  Sporrong ve Lonnroth ait taşınmazlara kamulaştırma yapılacağı gerekçesiyle yapı yasağı getirilmiştir.  Sporrong’a ait taşınmazın yirmi beş yıl, Lonnroth'a ait taşınmazın ise on iki yıl boyunca inşaat yasaklarına konu,  bu izin ve yasaklar sonucunda taşınmazı satma, kiralama, kullanma, yararlı değişiklikler yapma gibi mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma konusunda sıkıntı çektikleri ileri sürülmüştür. Yapılan başvuruda, “olayda mülkiyet hakkına doğrudan el konulmadığı ama verilen izin ve getirilen yasakların el konulma sonucunu doğurduğu, bunun da hakkın özüne dokunduğu” sonucuna ulaşarak davacılar AİHS ihlali gerekçesiyle haklı bulunmuşlardır.

Türkiye Cumhuriyeti olarak tarafı bulunduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No’lu ek protokolünün mülkiyetin korunmasını düzenleyen 1. Maddesi “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir”  hükmü AİHM’nin, birçok sözleşmeyi ihlal kararına gerekçe olmuştur.

 Yine bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. Maddesinde düzenlenen  “ayrımcılık yasağı”  mülkiyet hakkı ile birlikte değerlendirilerek temel hakların arasında yer almaktadır. Ayrımcılık yasağı ve mülkiyet hakkı; mal ve mülküne müdahale eden bir muameleye tabi tutulduğunu ve bu muamelenin benzer durumda bulunanlara yapılan muamele ile haklı gösterilemeyecek bir farklılık arz ettiğini kanıtlaması anlamına gelmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pine Valley Developments Ltd ve diğerleri İrlanda’ya karşı davasında, başvurucular sınayi depolar ve büro açma ile ilgili bir planlama izni taslağına güvenerek bir miktar arazi satın almışlardır. Detaylı planlama onayı verilmediğinden satın alınan arazi değer kaybetmeye devam etmiştir. Nihayetinde planlama kanununun yanlış uygulanmasına çare olmak ve planlama izinlerinin geçerli kılınması amacıyla bir kanun kabul edilmiştir. Fakat başvuruculara yine de planlama izni verilmemiştir. Başvurucuların diğer mülk sahiplerine göre ayrımcılığa tabi tutuldukları yönündeki şikâyetleri Mahkeme tarafından kabul edilmiştir.

Söz konusu kararda da açıkça görüleceği üzere müvekkillerin murisi tarafından satın alınan taşınmaz 1995 yılında alınan bir idari karar ve daha sonra yapılan fiili müdahalelerle birlikte, diğer özel mülkiyet sahiplerinin haklarından farklı bir uygulamaya tabii kılınmış ve mağduriyetlerine neden olan bir ayrımcılığa tabi tutulmuşlardır.

Fakat, AİHM tüm bu kararlarını yanlışlar nitelikte, Sinan Yıldız – Türkiye davasında “kanunda mutlak bir inşaat yasağı öngörülmemektedir ve bütünüyle bir satış yasağı söz konusu değildir. Başvuranlar, yalnızca mülklerinde yapacakları tadilatlar veya satış için ilgili yetkililerin iznini almak zorundadırlar ve bunun amacı da arkeolojik değeri bulunan bir alanın korunmasıdır. Yandaki arsanın kamulaştırılmış olması bu gerçeği değiştirmez.

Ayrıca, 2863 sayılı Kanunda birinci derece arkeolojik sit alanı ilan edilen özel mülkiyete ait parsellerin başka arazilerle değiştirilebileceği ve söz konusu arazinin üzerinde bina varsa değerinin malikine ödenebileceği öngörülmektedir. Her ne kadar bu işlemi başlatma tasarrufu ilgili bakanlıklara ait olsa da, başvuranların bundan yararlanmak için gerekli girişimde bulunmadıkları görülmektedir.

Bu değerlendirmeler ışığında AİHM, ihtilaf konusu müdahalenin başvuranlara güdülen meşru amaçla orantısız, aşırı bir yük getirmediğini değerlendirmektedir. AİHM, 1 no’lu Protokolün 1. maddesine dayandırılan şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna…” hükmederek davacıların taleplerini reddetmiştir.

      Karar her ne kadar konuyla örtüşüyor görünse de, somut olayın özel ayırt edici özellikleri gözden kaçırılmamalıdır. Çünkü hukuki kamulaştırmasız el atma kavramı, malikin hakkını kullanabilmesi için tüm yolları tüketmesi sonrasında gündeme gelebilecek bir haksız fiildir.

D.     SONUÇ

İdare tarafından alınan idari kararlar ve yapılan idari eylemler sonrasında birçok mülkiyet hakkını ihlal eden müdahalelere rastlamak mümkündür. İmar planı değişiklikleri, kıyı-kenar çizgisinin tespiti, kamulaştırmasız el atma, düzenleme ortaklık payı gibi birçok örnek sıralayabiliriz. Çalışmamızda 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu’nda getirilen sınırlamaların kamulaştırmasız el atma kavramıyla açıklanabilir olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İdarenin alacağı koruma kararlarıyla kamu yararı gözetilirken, bireylere aşırı yükümlülükler getirmek demokratik hukuk devleti ilkeleri de gözetilerek, adil bir denge sağlama amacı taşıyarak yapılmalıdır.

                  

---

[1] Başpnar Veysel, Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, Syf 101.

[2] Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır:

a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

b) Belirlenen tarihten sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar,

c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları,

d) Milli tarihimizdeki önlemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil söz konusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK tarafından kullanılmış evler.

Av. Murat TEZCAN-"Kamulaştırmasız El Atma Yoluyla Mülkiyet Hakkının Yok Edilmesi" muratezcan@gmail.com

ANAYASA, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ EK PROTOLÜNÜN 1. MADDESİ VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA 6487 SAYILI KANUNUN 21. MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemelerin ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

A.   Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yoluna gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.” ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir. 

Madde değiştirilen haliyle uzlaşmayı,  HMK 114. Maddesindeki^[1] dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında öngörülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

B.   Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik-sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa'nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa'nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer verilmiştir. Karar, tarih olarak eski olmasına karşın, mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

C.   Dava Çeşidi Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “...Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesi'nin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “ Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

D.   Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde sınıflandırararak, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerini maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir. Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit etmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır. İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki; avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.

Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Bu düzenleme ile Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkılmıştır.

Kamu alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin birçok kararında^[2], mahkemenin, “kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin taşınmazını kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur” yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanacak sorunların başlıcası taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması, mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.^[3]

E.   Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle, hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen kararda,

“Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi, 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu'nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun'un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”  Görüşüne yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili ikili bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu" bir sistemi anlatır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   İfadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödenecektir. Mevcut düzenlemeye göre, idare normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın^{[4] bir taşınmaza} fiili el atabilecek ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

            SONUÇ:

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ise kişisel bir hak olan mülkiyet hakkını, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesini,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkelerini hiçe sayarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde yürürlüğe girmesi hali hazırda AİHM'de bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacak niteliktedir.