ÖZET:
2942
sayılı Kamulaştırma Kanun’un geçici 6. Maddesinde yer alan, 1956-1983 yılları
arasında yapılan kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılan tazminat
davalarında, taşınmazın bedelinin belirlenmesinde el atma tarihindeki
niteliklerinin gözetilmesi zorunluluğu evrensel mülkiyet hukuku çerçevesinde,
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve AİHM kararları ışığında incelenmiştir. Bu
kapsamda yargı kararları ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşme hükümlerinin
ne anlam ifade ettiği değerlendirilmeye çalışılmıştır.
GİRİŞ:
6487
sayılı kanunla değişik Kamulaştırma Kanun’un Geçici 6. Maddesi, kamulaştırmasız
el atma davalarına ilişkin radikal değişiklikler getirmesi nedeniyle hukuk
dünyamızda oldukça ses getirdi. Düzenlemeyle ilgili yapılan değerlendirmeler
yapılan tartışmalar, Anayasa’nın mülkiyet hakkını ve kamulaştırmayı düzenleyen
35. Ve 46. Maddeleri, ile AİHS Ek protokolünün özel mülkiyet kenar başlıklı 1.
Maddesi ve AHİM kararlarına aykırılık teşkil ettiği yönünde birleşmişti.[1]
Bütün bu tartışmalar devam ederken ilgili düzenleme, CHP tarafından yürütmeyi durdurma
talebini de içeren iptal davası ile Anayasa Mahkeme’nin önüne taşındı ve gözler
yüksek mahkemeden gelecek karara çevrildi.
Anayasa
Mahkemesinin kararı beklene dursun, hukuk devletinin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik”
ilkesini de yok sayan maddenin 10. Fıkrası, kendi ifadesiyle “bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya
kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmüyle birlikte tüm derdest
dosyaları da içerir şekilde uygulanmaya devam ediyor.
Yürürlükteki
bu madde uygulamada birçok soruna neden olurken çalışmamızın konusunu maddenin
ikinci fıkrasındaki “taşınmazın el koyma
tarihindeki nitelikleri” kelime grubu oluşturmaktır. Kamulaştırmasız el
atma davalarında tazminat miktarını belirlerken mahkemelere, taşınmazın
bedelini belirleme esası getiren bu fıkra[2]
ve ilgili cümlecik söz konusu davalarda hayati bir önem taşımaktadır.
A.
DÜZENLEMENİN AMACI:
5999
sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “...Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ
FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan
haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın
bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi
yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de
kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir.
Kamulaştırmasız
el atma nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında idare, el koyulan
taşınmazlar için yüksek bedeller ödemek zorunda kalmaktadır. 1956 -1983 yılları
arasında yapılan fiili el atmalar nedeniyle açılacak tazminat davalarında
belirlenen yüksek bedelleri bir nebze olsun engelleyebilmek amacıyla inceleme
konusu düzenleme yapılmıştır.
Madde
gerekçesindeki ifadesiyle “fiilen el koymanın
çok uzun bir süre önce yapılmış olabileceği, el konulan taşınmazın o tarihteki
niteliği ile ödemenin yapılacağı tarihteki niteliğinde farklılıklar
bulunabileceği ve elkoymadan sonra yapılan imar hizmetleri ile diğer kamu
hizmetleri sebebiyle taşınmazın değerinde çok fazla bir artış meydana gelmiş
olabileceği hususları gözetilerek taşınmazın tazmin talebinde bulunulan
tarihteki niteliği yerine elkoyma tarihindeki niteliğinin esas alınması ve
böylece denkleştirmeye gidilmek suretiyle, tazmin talebinde bulunulan tarih
itibarıyla...”değer tespiti yapılmasının birey ile kamu yararı arasında
adil bir denge sağlama amacına uygun olduğu savunulmuştur.
5999
sayılı kanuna karşı açılan Anayasa Mahkemesi kararında bu gerekçe kuvvetlendirilmiştir.
Yüksek mahkemenin 01.11.2012 tarihli ve oy çokluğu ile verilen ret kararında,
maddenin geçici niteliği ve kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan
sorunların tasfiyesi amaçlandığı hatırlatılarak, “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana
gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler
dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike
ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç
elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.” gerekçelerine yer vererek düzenlemeyi
Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.
Kanunun ve Anayasa Mahkemesi’nin
gerekçelerinde açıkça görüleceği gibi mülkiyetin “zaman ötesi” niteliği gözardı edilerek idarenin hukuka aykırı
eylemi nedeniyle yüksek bedele katlanmaması amaçlanmaktadır. Halbuki bu anlayış
Anayasa Mahkemesi’nin, 2942 Sayılı
Kamulaştırma Kanunu’nun mülga 38. Maddesini[3]
iptal gerekçesinde yer alan “...hukukun
evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel
ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının "zamanötesi" niteliği, başka
bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.”ifadesiyle
çelişir niteliktedir.
Anayasa
Mahkemesi üyesi Fulya Kantarcıoğlu, karşı oy yazısında “kamu yararının gerekleri ile kişinin temel hakları arasında adil bir
denge kurulabilmesi amacıyla benimsenen gerçek karşılığın ödenmesi ilkesinin göz
ardı edilmesine yol açmaktadır” görüşüne yer verdikten sonra,“...kamu otoritesinin zamanında hukuki bir
yol olan kamulaştırma yapması halinde malikin, eşdeğer bir taşınmaz alması
olanaklı iken yıllar sonra taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas
alınarak değer tespiti yapılması durumunda, bu imkândan yoksun bırakılarak
zarara uğratılması, yalnız mülkiyet hakkını ihlâl etmekle kalmamakta
hakkaniyete uygun adil bir hukuk düzeninin kurulması ve korunmasını içeren
hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.” sonucuna varmıştır.
Zamanaşımına
uğramayan bir hakkın, zilyedi dahi
olmadığı bir döneme ait nitelikleriyle değerlendirilmesi mümkün değildir.
Ayrıca el atma son bulmadığı gibi dava açılmakla birlikte dahi devam
etmektedir. Dolayısıyla hala mülkiyet hakkını koruyan malikin, bu hakkın
tazminine ilişkin tespitte, kendi rızası dışında ve kanuni dayanaktan yoksun
bir el atma tarihindeki niteliklerin esas alınması mülkiyet hakkının zamanötesi
niteliği ile çelişmektedir.
B.
YARGITAY UYGULAMALARI AÇISINDAN
DEĞERLENDİRME.
Yargıtay
Büyük Genel Kurulu’nun 24.01.2014 tarihli kararı gereğince, kamulaştırma
hukukundan kaynaklanan davalarda, iş bölümü olarak 5. ve 18. Hukuk daireleri
illere göre görevlendirilmiştir. Bu dağılımda başkaca bir esas belirlenmemiş
olup gerek kamulaştırma gerekse kamulaştırmasız el atma davalarında her iki
daire de görev yapmaktadır. Hal böyle olunca benzer konularda vermiş olduğu
kararların karşılaştırılması yapılmakta ve aralarındaki farklar hukuki
belirlilik ve istikrar ilkesi açısından kıyaslanmaktadır.
Konumuz açısından 1956-1983 yılları arasında
yapılan kamulaştırmasız el atma davalarında taşınmaz için belirlenecek
tazminatın tespitinde taşınmazın hangi tarihteki niteliklerinin esas alınacağı
konusundaki iki daire içtihatları arasında taban tabana zıt kararlar verilmektedir.
a.
Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin
Benimsediği Görüş
Yargıtay
5. Hukuk Dairesi kamulaştırmasız el atma davalarında asıl ihtisas dairesi
olarak uzun yıllar görev yapmıştır. Bu nedenle yıllara sirayet eden uzmanlık
bilgisi nedeniyle özellikle kamulaştırmasız el atma davalarındaki içtihatları yol
gösterici olarak kabul edilmektedir.
İlgili
dairenin konuya bakış açısında kanun öncesinden sonrada herhangi bir değişiklik
bulunmamaktadır. Daire istikrarlı bir biçimde kamulaştırmasız el atma davalarında
taşınmazın bedelini dava tarihi nitelikleriyle değerlendirmektedir. Örneğin,
dairenin, 2013/17218E. ,2013/18107K. sayılı 01.11.2013 yeni tarihli kararında “Mahallinde yapılan keşif sonucu,
taşınmazların dava tarihindeki değerinin biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca
bedelinin tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.”
ifadeleriyle tercihini açıkça göstermiştir.
b.
Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin
Benimsediği Görüş
Yargıtay
18. Hukuk dairesi, Yargıtay iş bölümü esasına göre uzun yıllar kamulaştırma
bedeli ve tespiti davalarında görev yapmış kısa bir süre önce kamulaştırmasız
el atma davalarında görev yapmaya başlamıştır.
Bu
nedenle kamulaştırmasız el atma davalarına ilişkin içtihatları çok yeni olmakla
birlikte, konumuz açısından, 5. Hukuk Dairesi ile ilgili temel farklılığı
gösterecek kararlara imza atmıştır. Konuyla ilgili kararlarındaki matbu
nitelikteki ifadelere örnek olarak 27.02.2014 tarih 2014/115E. , 2014/3526K
sayılı kararını gösterebiliriz. Adı geçen kararda “2942 sayılı kamulaştırma Kanunu’nun geçici6.maddesi uyarınca
04.11.1983 tarihinden önce fiilen el atılan taşınmazlarla ilgili bedel talep
edilmesi halinde el atma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değeri tespit
edilmelidir. Dava konusu taşınmaza yol alarak 15.08.1971 tarihinde el atıldığı
anlaşılmaktadır. Buna göre öncelikle el atma tarihi itibariyle dava konusu
taşınmazın imar planı içinde olup olmadığı, imar planı içinde ise ilk olarak
imara alınış tarihi, ölçeği ve türü(nazım-uygulama),belediye ve diğer altyapı
hizmetlerinden (yol, su, elektrik, çöp toplama, kanalizasyon, aydınlatma
gibi)yararlanma durumu, etrafının meskun bulunup bulunmadığı, nazım imar planı
içinde ise bu plandaki konumu, hangi amaçla plan kapsamına alındığı, yerleşim merkezine uzaklığı, belediye
sınırları içinde bulunup bulunmadığı, beldenin gelişme yönünde olup olmadığı
ilgili belediye başkanlığından sorularak taşınmazın niteliği(arsa-arazi)tespit
edilerek sonucuna göre bir değerlendirme yapılması gerekir.” hükmü ile kanunun amacına yaklaşır ve fakat
mülkiyet hakkını ve AİHM kararlarını gözardı eden bir anlayışı benimsemiştir.
C.
AHİM VE YARGITAY KARARLARI
ÇERÇEVESİNDE DÜZENLEMENİN İÇERDİĞİ GÜNCEL SORUNLAR
Kamulaştırma
kanunun geçici 6. Maddesi gerekçesinde kamulaştırmasız el konulan taşınmazların
bedelleri, devletin ekonomik gücünün mecburi kıldığı bir takım şartlara
bağlanması savunulmuştur. Kanunun, komisyona sunulan hükümet taslağındaki gerekçesindeki
ifadesiyle “kamulaştırmasız el koyma
bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl
tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete
sürükler” iddialarına yer vermiş ve bu nedenle düzenlemenin genelinde
evrensel mülkiyet hukuku ilkeleriyle bağdaşmayan tedbirler almaya çalışmıştır.
Bu gerekçeler hukuki bir gerekçe olamayacağı gibi Roma hukukundan gelen “hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak
iddia edemez” temel ilkesine de aykırıdır. [4]
Düzenlemenin
kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminatları düşürmek için getirdiği
tedbirlerin başında da makalemizin konusunu teşkil eden değerleme tarihidir.
Düzenleme ve içtihatlar bu haliyle birçok sorunu içinde barındırmaktadır. Fakat
söz konusu düzenleme AHİM kararlarında daha önce tartışılmış ve sözleşmeye
taraf olan devlet aleyhine hüküm kurulmuştur.
Pressos Compania Naviera SA Belçika’ya karşı
davasında Belçika kara sularında gemileri çarpışan bir grup gemi sahibi
uğradıkları zarar nedeniyle devletin sorumluluğunda bulunan kılavuzların
ihmallerinden dolayı mahkemeye başvurmuşlardır. Devlet bunun akabinde bu tür
zararlar için tazminat hakkını kaldıran mevzuatı kabul etmiş ve böylece geriye
dönük olarak gemi sahiplerinin taleplerini bertaraf etmiştir.
Mahkeme
mülkiyetin (bu davada tazminat talepleri) tazminat ödenmeksizin alınmasının
sadece belirli koşullar altında haklı gösterilebileceğinin altını çizmiştir.
Mahkeme bu davada başvurucuları tazminattan mahrum bırakan geriye yürürlüğü
bulunan bir mevzuatın amaç ve neticelerinin adil denge ilkesiyle bağdaşmadığı
ve dolayısıyla 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesinin ihlali anlamına geldiğine
hükmetmiştir.[5]
a.
El atma
tarihinden ne anlaşılmalıdır?
Birinci
sorun, kanundaki ifadesiyle “el atma tarihini”
haksız fiilin gerçekleştiği ilk an olarak belirlemek ve ona göre bedel
tespiti yapmanın kanunun ancak gerekçesi ile incelendiğinde mümkün olmasıdır. Hâlbuki
idarenin eylemi devam etmektedir. Yukarıda tanımlandığı gibi kamulaştırmasız el
atma idarenin haksız fiilidir ve o hükümlere göre değerlendirilmelidir. Burada
sorun haksız fiilin hangi anda işlendiği noktasında düğümlenmektedir. Bu aşamada
haksız fiilin “sonuç” unsurunun
üzerinde durulması gerekir. Hareket ve sonuç haksız fiil bütününü oluşturan
kurucu unsurlar olup sonucu meydana gelmemiş harekete bir hüküm tertip
olunamaz.[6]
Dolayısıyla devam eden el atma olduğu sürece el atma tarihi de en iyi ihtimalle
dava tarihi olarak değerlendirmek kanunun lâfzî olarak hukuki ve dayanağı olan
bir çözümdür. Aksini düşünmek kanunun gerekçesini amaçsal yorum aracı[7]
olmaktan çıkarıp madde metnine eş bir noktaya getirecektir.
b.
El Atma Tarihinin güncellenmesi
Sorunu
Yukarıda
bahsedildiği şekliyle kanunun amacı “el
atma tarihini” idarenin haksız fiiline başladığı, yani taşınmaza ilk el
atıldığı tarih olarak amaçlanmıştır. Dolayısıyla kamulaştırmasız bir biçimde el
atılan taşınmaz ilk el atıldığı tarihteki nitelikleri ile değerlendirilecektir.
Buradan çıkan sonuç, taşınmazın bedeli, eğer taşınmaz ilk el atma tarihinde tarla
vasfındaysa “gelir metodu”
yöntemiyle, arsa vasfında ise “emsal
karşılaştırılması” yoluyla tespit edilecektir.
Bu
yöntem kanunun gerekçesindeki ifadesiyle “adil”
değildir. Kanunun hedeflediği 1956-1983 yıllarını düşündüğümüzde şu anda çok
değerli halde bulunan arsa vasfındaki taşınmazlar için tarla değerlendirilmesi
yapılacaktır. Kanun maddesi, bu hesaplama sonrasında hesaplanan bedelin nasıl
güncelleneceğine ilişkin bir yöntemde sunmamıştır. Buna ilişkin ipucunu da yine
kanunun gerekçesinde “el koyma tarihinden
itibaren her yıl için gerçekleşen yıllık enflasyon oranında ilâvede
bulunulması” ifadesiyle görüyoruz. Fakat bu gerekçe kanunun amacıyla
çelişir niteliktedir. Eğer taşınmazın bedeli ilk el atma tarihindeki
nitelikleriyle ve buna karşılık dava tarihindeki verilerle hesaplanacaksa,
ülkemizin yaşadığı yüksek enflasyonlu dönemleri de dikkate aldığımızda, taşınmazın
şu anki niteliğindeki değerinden bile yüksek bedellerin çıkma olasılığı yüksektir.
Bununla birlikte eğer taşınmaz ilk el atıldığı tarihteki verilerle hesaplanacak
ve yine ona göre bir enflasyon güncellemesi yapılacaksa, malik aleyhine idare
lehine meşru görülemeyecek bir orantısızlık çıkacağı muhakkaktır.
c.
Düzenlemenin Sadece 1956-1983
Yıllarındaki Kamulaştırmasız El Atmaları Kapsaması Sorunu.
Kamulaştırma
Kanunu’nu geçici 6. Maddesi mülga 6830 sayılı kanunun yürürlükte olan döneme
ilişkin bir düzenleme getirmektedir. Dolayısıyla kamulaştırmasız el atma
tazminat taleplerinde dikkate alınacak “el
atma tarihi” sorunu bu tarih aralığında el atılan taşınmazlar için önem
teşkil ediyor. Fakat bu ayrım, maliki, sadece daha eski tarihli haksız fiil mağduru
olmasından öte gerekçelendirilemeyen “ferdi
ve aşırı bir külfetle”[8]
karşı karşıya bırakılmaktadır. Bu durum Anayasa’nın 10. Maddesinde “Eşitlik” kenar başlığı ile somutlaşan
eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, AİHS’nin 14. Maddesinde gösterilen
“ayrımcılık yasağı”na da aykırıdır.
Ayrımcılık yasağı AİHS’nin en temel
haklarından biridir. Sözleşmede güvence altına alınmış başka bir hakla birlikte
ileri sürülmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
AİHM,
mülkiyet temeline dayanan Chassagnou ve diğerleri Fransa’ya karşı ayrımcılık
davasında 20 hektardan daha küçük arazi sahiplerinin avlanma haklarının avcılık
derneklerine verilmesini öngören bir yasa uygulanmıştır. Bu tür arazi sahibi
olan başvurucular mülklerinin ölçüsü nedeniyle ayrımcılık mağduru olduklarını
ileri sürmüşlerdir. Mahkeme uygulanan yasa nedeniyle sadece büyük arazi
sahipleri arazilerini diledikleri şekilde kullanma hakkına sahiptir ve bu durum
başvurucuları ve diğer küçük arazi sahiplerini 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesi
ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlali anlamına gelen ayrımcı bir duruma
soktuğu sonucuna varmıştır.
Söz
konusu kararda da açıkça görüleceği üzere malikler arasında taşınmazın niteliği
ya da başka bir özelliği, idarenin taşınmaz malikleri açısından farklı bir
uygulamaya tabi tutulmasının gerekçesi olamaz.
D.
SONUÇ:
1956-1983
yılları arasında yapılan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan davalarda
tazminat miktarını belirleyen “
taşınmazın el atma tarihindeki nitelikleri” temel ölçüt, AİHM kararları
ışığında kabul edilemez bulunmaktadır. Bu nedenle yargı kararlarında da farklı
içtihatlara neden olan bu ölçüt, AİHS ve evrensel mülkiyet hukuku prensipleri
dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Uygulamada yargı yerlerinin Anayasa’nın 90/5
maddesindeki “temel hak ve özgürlüklere
ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma
hükümleri esas alınır.” amir hükmünü esas alınarak karar verilmesi,
birey-devlet menfaat dengesinde adil bir çözüm şansı sunacaktır.
[1]Maddenin
tamamına ilişkin değerlendirmeler için, bkz. “Kamulaştırmasız El Atma Yoluyla
Mülkiyet Hakkının Yok Edilmesi” , Güncel Hukuk Dergisi , Temmuz 2013.
[2]“İdarenin
daveti veya malikin müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya
üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat
ettiği tarihteki tahmini değeri; bu Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına
göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma
tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci
maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir.”
[3]“Kamulaştırma
yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken
kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis
edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyet veya mirasçılarının
bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu
süre taşınmaz mala el koyma tarihinden başlar.”
[4]Başpınar,
Veysel, Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, Syf. 307.
[5] Aida
Grgić, Zvonimir Mataga, MatijaLongar ve Ana Vilfan,Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ek
Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Syf. 16.
[6]Havutçu,
Ayşe, Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerin Başlangıcı, Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 12, Özel S., 2010, s.579-605
[7]Ozansoy,
Ahmet, Gerekçesiz Kanun Gerekçeleri, YaklaşımDergisi,208. Sayı, Syf. 76.
[8] Dinç,
Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, Syf. 108
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder