Av. Murat TEZCAN-"Kamulaştırmasız El Atma Yoluyla Mülkiyet Hakkının Yok Edilmesi" muratezcan@gmail.com

ANAYASA, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ EK PROTOLÜNÜN 1. MADDESİ VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA 6487 SAYILI KANUNUN 21. MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemelerin ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

A.   Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yoluna gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.” ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir. 

Madde değiştirilen haliyle uzlaşmayı,  HMK 114. Maddesindeki^[1] dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında öngörülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

B.   Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik-sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa'nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa'nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer verilmiştir. Karar, tarih olarak eski olmasına karşın, mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

C.   Dava Çeşidi Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “...Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesi'nin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “ Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

D.   Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde sınıflandırararak, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerini maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir. Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit etmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır. İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki; avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.

Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Bu düzenleme ile Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkılmıştır.

Kamu alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin birçok kararında^[2], mahkemenin, “kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin taşınmazını kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur” yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanacak sorunların başlıcası taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması, mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.^[3]

E.   Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle, hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen kararda,

“Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi, 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu'nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun'un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”  Görüşüne yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili ikili bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu" bir sistemi anlatır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   İfadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödenecektir. Mevcut düzenlemeye göre, idare normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın^{[4] bir taşınmaza} fiili el atabilecek ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

            SONUÇ:

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ise kişisel bir hak olan mülkiyet hakkını, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesini,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkelerini hiçe sayarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde yürürlüğe girmesi hali hazırda AİHM'de bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacak niteliktedir.